被告人戈晓雷被控职务侵占罪、合同诈骗罪、挪用资金罪一案的辩护词及判决书部分

/2017-12-28/ 分类:灵异恐怖/阅读:
被告人戈晓雷被控职务侵占罪、合同诈骗罪、挪用资金罪一案的辩护词及判决书部分 ...


猎奇网(www.lw43.com):被告人戈晓雷被控职务侵占罪、合同诈骗罪、挪用资金罪一案的辩护词及判决书部分

  按语:本案昨天刚刚由山西省运城市盐湖区人民法院作出一审判决。本辩护人在一审辩护过程中,曾撰写了多达两万余字的辩护意见,均做无罪辩护。今一审法院将职务侵占罪改变定性为挪用资金罪,数罪并罚,判处被告人戈晓雷有期徒刑十三年。被告人戈晓雷已上诉。

  同室操戈,相煎何急

  ————被告人戈晓雷被控职务侵占罪、合同诈骗罪、挪用资金罪一案的一审辩护词

  尊敬的审判长、审判员:

  根据《中华人民共和国刑事诉讼法》以及《中华人民共和国律师法》的规定,我接受本案被告人戈晓雷及其家属的委托,山西融融律师事务所的指派,担任其一审辩护律师出席今天的法庭。本次庭审前,本辩护人经过庭前仔细阅卷,撰写了二万余字的辩护意见和质证意见,多次会见被告人戈晓雷,本辩护人对于本案的案情有了更加深入地了解。现本辩护人根据在案的全部证据认为,公诉机关向法庭所出示的指控被告人戈晓雷犯职务侵占罪、合同诈骗罪、挪用资金罪的定罪证据严重不足,无一物证书证支持公诉人的指控,被告人戈晓雷被控的职务侵占罪、合同诈骗罪、挪用资金罪应全部被认定为无罪。据此,本辩护人本着“以事实为依据,以法律为准绳”的原则,发表如下辩护意见,希望得到法庭的采纳。

  一、关于被告人戈晓雷的定罪方面的辩护。

  本辩护人认为,贵院对于本案进行正确的定罪量刑,不能偏离整个案件的基本事实,即方向性的重大问题。法庭对本案的宏观把握是至关重要的问题,只有这样,才能避免产生冤假错案。

  由公诉人向法庭所提交的一系列证据以及本辩护人的质证意见可见,本案实属民刑交叉案件。民刑交叉的问题决定着本案的性质,显而易见的是,本案的民刑交叉问题决定本案被告人戈晓雷的行为不构成公诉机关所指控的职务侵占罪、合同诈骗罪、挪用资金罪。

  本辩护人认为,本案系公司内部股东之间的财产争议,完全可以依据民商事法律进行处理。

  被告人戈晓雷被控职务侵占罪的基本事实是被告人戈晓雷作为运城市元通别克4S店执行董事兼财务总监,其在业务活动中,将公司所有的白色别克昂科拉DUV汽车没有全款予以出售个王高歌的行为。依据公诉机关的证据,被告人戈晓雷的出售汽车行为并未全部完成,被告人戈晓雷的主观上也不存在非法占有之目的,该别克车的发票和合格证均暂时扣留在涉案公司,原因即是证人王高歌尚未向公司支付购车款。这样的行为如何能被认定为职务侵占罪?本案之起因即是涉案公司之内部股东张东亮、丁效仁与公司股东之一的被告人戈晓雷之间的争执导致。

  被告人戈晓雷被控合同诈骗罪的基本事实是被告人戈晓雷作为运城市元通广润汽车销售服务有限公司的法定代表人,向蔡民红、李菊红借款,后被告人戈晓雷因银行贷款不能导致其不能如期偿付该笔借款,在蔡民红、李菊红的要求之下,被告人戈晓雷在蔡民红、李菊红所提供的借款条的担保人一栏里加盖了伪造的涉案元通广润公司的公章。之后因为蔡民红、李菊红向法院提起诉讼,要求被告人戈晓雷以及涉案公司承担相应借款偿还责任之时,涉案公司的股东张东亮、丁效仁才向侦查机关报案,从而引发本案。

  被告人戈晓雷被控挪用资金的基本事实有二:其一是被告人戈晓雷作为运城市元通广润汽车销售服务有限公司的财务总监,以该公司名义向席春霞、薛晶泽所借款项250万元用于归还个人借款,后席春霞、薛晶泽向被告人戈晓雷要求支付借款,其在与被告人戈晓雷商量不成之时向法院诉讼,要求涉案公司承担借款责任,后该涉案公司股东张东亮、丁效仁到法院应诉后向侦查机关报案,从而引发本案;其二是被告人戈晓雷作为运城市元通广润汽车销售服务有限公司的财务总监,将公司的营业款63万元从公司拿走并用于偿还山西晋美油脂公司的银行贷款,被告人戈晓雷给涉案公司出具有借条。涉案公司股东张东亮、丁效仁向侦查机关报案从而引发本案。

  由以上的案件事实可见,被告人戈晓雷被控的职务侵占罪、合同诈骗罪、挪用资金罪均为涉案公司——运城市元通汽车销售服务公司的股东内部之间的争议。

  本辩护人认为,本案具有不同于其他职务侵占罪、合同诈骗罪、挪用资金罪的本质,是被告人戈晓雷本身即为该涉案公司的股东。这个案件事实,本辩护人认为,是影响本案是否成立的决定性因素。本辩护人认为,依据本身存在严重出入问题的司法会计鉴定意见证实,被告人戈晓雷的股东权益为1085,8173.25元,被告人戈晓雷本身即为该涉案公司的股东,被告人戈晓雷具有相关的公司权益。被告人戈晓雷所享有的股东权益与本案涉案金额——127900元+500万+250万+63万=8257900元相比,股东权益远远大于被控三起案件的金额。

  从本案涉案公司——运城市元通汽车销售服务有限公司的设立来检讨,涉案公司的设立完全是向被告人戈晓雷的父亲戈跃进借贷所设立,该事实由山西省盐湖区司法鉴定中心的司法会计鉴定意见可以得到证实。在本案涉案公司的设立过程中,涉案公司法定代表人张东亮从被告人戈晓雷的父亲戈跃进先后借款20026778元,截止至今日,涉案公司仅偿还了涉案公司的债务1000余万元,剩余的约900万元尚未偿还。正因为被告人戈晓雷的父亲戈跃进即涉案公司实际控制人向涉案公司出借巨额款项,因此,本辩护人认为,涉案公司与被告人戈晓雷具有双重关系(债权与股东)。因此,被告人戈晓雷是作为戈跃进的股东代表人在涉案公司作为股东享受涉案公司的权利与义务,戈跃进其实是本案涉案公司的隐名股东。

  本辩护人认为,基于以上本辩护人对案件基本事实的陈述,法庭应当确定的是,本案存在非常明显的民刑交叉问题。

  刑法是处理社会纠纷的最后一道防线,只有民商事法律无法调整之时,才能适用刑法进行规范和处罚,这同时也是刑法谦抑性的表现。因此,本辩护人基于此点,向贵院提出被告人戈晓雷无罪的辩护意见,这是一个方向性的问题。下面,本辩护人将从公诉人向法庭的所提交的证据对照法律规定的犯罪构成要件来进行辩护。

  (一)、被告人戈晓雷被控的职务侵占罪的辩护。

  第一、本辩护人在发表本起案件事实的辩护意见之前,要向法庭陈明一点的是——本案的真相问题。

  本案真相并非如公诉机关所指控的案件事实,本起案件为被告人戈晓雷被诬告陷害的案件。

  本案关键证人张东亮、证人王高歌、证人蔡民红均作了伪证。本案中,被告人戈晓雷并没有处分涉案公司的汽车,不仅如此,被告人戈晓雷自己还在涉案公司出具了借款担保的条据(一旦购车款没有由客户偿还,自己将承担还款的法律责任),法律上,在被告人戈晓雷没有向涉案公司偿还该车的购车款之前,被告人戈晓雷并未解除因出售该车产生的债务的偿还责任,也就是讲,被告人戈晓雷的行为并未使涉案公司的财产受到损失。

  第二、根据起诉书指控,本次涉案事实——被告人戈晓雷作为涉案公司的执行董事兼财务总监,违规销售涉案公司的一辆别克汽车,本辩护人认为,经过法庭的审理,该指控事实明显不成立。

  其一、从公诉人向法庭所出示的相关证据可见,被告人戈晓雷并非是将涉案公司的别克车私自交给蔡民红,而是将别克车销售给了本案的证人王高歌,由于本案证人王高歌没有向涉案公司支付该车的购车款,故,被告人戈晓雷并未向本案证人王高歌交付该车辆的发票和合格证,可见,被告人戈晓雷并没有处分涉案公司的别克车辆,更没有非法占有该车辆。

  其二、由证人王高歌的证言以及证人宁有管的证言可证实,证人王高歌是将购车款12万元通过银行转账支付给了与被告人戈晓雷具有直接利害关系的蔡民红,但本案公诉机关向贵院所出示的在案证据并没有证人王高歌或其岳父宁有管支付蔡民红的收付款凭证。在证人出庭环节,本辩护人向出庭的证人蔡民红进行了发问,由发问可见,证人蔡民红对该款是现金支付还是转账支付语焉不详,可见证人蔡民红所陈述的付款事实并不存在,恰恰证实证人蔡民红、王高歌合谋侵占涉案公司汽车的事实。

  本辩护人认为,证人王高歌不向涉案公司付款,却向中间人蔡民红付款,这个情况真实吗?证人蔡民红在本案中所起作用为介绍人的作用。从一般的逻辑思维进行考察,证人蔡民红显然没有如实陈述本案的案件事实。(涉嫌职务侵占罪侦查证据卷第67页---70页)

  其三、根据在案的2013年4月28日《运城市元通汽车销售服务有限公司董事会会议决议》第四条记载:“对于欠款销售车辆,董事会成员如有异议,未达成一致时,对该车辆销售所造成的相应责任,谁担保签字谁负责。”

  本辩护人认为,对于涉案公司而言,董事会会议决议无疑具有最高效力,对于本案的定罪更具有非常重要的作用。涉案公司出台的《董事会会议决议》的内容可以证实:第一、欠款销售车辆的事实,在涉案公司内部是允许发生的,但是仅限于股东范围;第二、就该涉案公司的日常经营来看,欠款销售,对于本案的股东张东亮,同样存在的;对于被告人戈晓雷而言,也不是仅有的一次,刚才本辩护人在法庭的调查阶段,本辩护人向证人进行的发问,基本可以证实,第三、依据该条以及公司法的相关规定,欠款销售车辆仅仅是公司经营行为的一种变更,不是绝对禁止的行为,更非是职务侵占的犯罪行为。

  其四、本案为法定犯,被告人戈晓雷的行为首先应当违反《公司法》第20条对股东的法律规定才可以依据刑法予以处罚。从《公司法》第二十条的规定可见,公司法并未对涉案公司的股东所实施的行为进行犯罪的相关规定,仅作为行政违法或民事违法处理。

  其五、本案具有鲜明的民刑交叉问题,对于民刑交叉的案件,根据刑法谦抑性原则,可以由民事诉讼程序救济的案件,不得以刑事的诉讼程序进行救济。本案为股东个人之间的利益纠纷,完全可以由民事诉讼救济程序进行解决。本案被告人戈晓雷在出售涉案公司的汽车,本身为股东,从性质上考虑,本案为非常简单的一起民事案件。运城市盐湖区的相关司法机关将一起如此非常明显的民事案件上升到刑事案件进行定罪处罚,无非是充当了某些人的工具,从而使某些人所实施的诬告陷害行为之目的达到。

  其六、由本案法庭调查所查明的案件事实可见,本案件经过两次退回补充侦查,证实案件证据本身存在极大的问题。从法庭的举证可见,本案的被害人为涉案公司,涉案公司于2016年1月8日经过股东会决议,决定对被告人戈晓雷进行法律追究,但侦查机关的立案时间却为2015年11月10日,此时,公司的意志尚未形成,侦查机关对于本案的立案应当认定为违法。立案违法,本案被告人戈晓雷即应当认定为无罪。

  其七、根据中国刑法第271条规定:职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物,包括动产和不动产所谓"动产",不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财(包括人民币、外币、有价证券等),而且也包括本单位有权占有而未占有的财物,如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言,犯罪对象包括有形物和无形物,如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权,等等。必须有侵占的行为。本单位财物,是指单位依法占有的全部财产,包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有,是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有,既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为,如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有,标价出售;将所住的单位房屋,过户登记为己有;或者隐匿保管之物,谎称已被盗窃、遗失、损坏等等,又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有,只要本质上出于非法占有的目的,并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示,达到了数额较大的标准,即可构成本罪。值得注意的是,行为人对本单位财物的非法侵占一旦开始,便处于继续状态,但这只是非法所有状态结果的继续,并非本罪的侵占行为的继续。侵占行为的完成,则应视为既遂。至于未遂,则应视侵占行为是否完成而定,如果没有完成,则应以未遂论处,如财会人员故意将某笔收款不入账,但未来得及结账就被发现,则应以本罪未遂论处。

  由本案公诉人向法庭提交的证据对照相关的法律条文,被告人戈晓雷的行为显然不构成职务侵占罪。

  其八、经过刚才的法庭质证,公诉人向法庭所举的证据并没有证实被告人戈晓雷主观上具有非法占有的目的。涉案车辆是由证人王高歌使用,直到现在为止,也未扣押在案。

  根据刑事诉讼法第139条规定:在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件,应当查封、扣押;与案件无关的财物、文件,不得查封、扣押。对查封、扣押的财物、文件,要妥善保管或者封存,不得使用、调换或者损毁。由此可见,侦查机关的办案存在严重的违法之处。

  既然涉案财物未追回,亦未扣押,如何证明被告人戈晓雷主观上存在非法占有的主观目的?

  第三、以下是本辩护人对被告人戈晓雷被控职务侵占罪的控方证据的质证意见:

  1、报案材料,有异议,不是真实情况。私自抵给债权人李菊红,不属实。15年10月8日。

  2、出库单,有异议,本身不真实,但不能证明职务侵占罪。2015,4,12日,出库单记载:保证金提车虚假。

  3、情况说明。有异议。不能证实职务侵占罪。第一,记载,被告人戈晓雷占33%的股份,戈晓雷是股东,不符合职务侵占罪的主体规定;第二、“规定”与股东会决议案矛盾;第三、戈晓雷的债权人来我公司催要该车辆的发票,虚假,是购车人,不是债权人。第四、索要发票合格证,证实没有处分车辆。虚假的情况说明。

  4、情况说明。有异议。第一,不是顶借款款利息,是出售给购车人;第二、是借条,非欠条;第三、10月8日的报案材料,9月购车人要发票合格证就知道了,非11月20日才知道。

  5、董事会决议,无异议,欠款销售,可以,并不违法,“谁担保签字谁负责”,并非严格禁止。其他股东存在欠款销售的事实。被告人戈晓雷不构成犯罪。

  6、戈晓雷讯问笔录,共计4份。

  第一份质证意见:15年12月3日

  无异议。

  1),杨腾飞业务员说,纪检委的朋友买车,蔡民红打电话,要求优惠。客户要求县提车后付款,蔡民红担保,同意。给财务胡斌出具的担保手续,证明被告人戈晓雷供述属实,不构成犯罪。

  2)、“董事会决议,张东亮、丁效仁、本人有权担保未付款车辆出库的权利。”股东的权利,并非一般工作人员的权利,并非职务侵占罪。

  3)三个股东都有此种情况,年底分红扣除。不构成犯罪。

  第二份质证意见:15年12月3日

  无异议

  同第一次讯问笔录的质证意见,担保合法,张东亮、丁效仁均有这种做法。

  第三份笔录质证意见15年12月4日

  没有异议。

  1)、蔡民红介绍买车,优惠。与蔡民红的债务无关。

  2)、车辆挂二网,不管是真实还是虚假,非被告人戈晓雷构成职务侵占罪的构成要件。

  第四份笔录质证意见16年1月8日

  没有异议,63万元,元通公司上调公司偿还欠晋美公司债务,实际司法会计鉴定,确有其事,不构成职务侵占罪。

  第五次笔录,16年4月26日

  无异议。

  蔡民红并没有提过用车折抵债务的相关事宜。

  7、张东亮笔录质证意见15年9月21日

  有异议

  1)与戈晓雷同为涉案公司股东,具有深刻的矛盾,正是由于其报案,侦查机关才将被告人戈晓雷追究刑事责任。

  2)汽车顶账的陈述,错误,与客观事实不符合。私下卖给别人的陈述,错误,与客观事实不符;

  3)二网,与职务侵占罪无任何关系。

  8、张东亮的询问笔录15年10月28日

  有异议。

  1)、有利害关系,矛盾。报案。陷害。

  2)、陈述“用于偿还其个人借款,顶账给他借款人”错误。与案件事实矛盾。

  3)听蔡民红说,戈晓雷顶利息,蔡民红开走了别克,戈晓雷答应给发票合格证,一致推到七月份没有给,与案件事实矛盾。属于传闻证据,不真实。

  4)15年7月,蔡民红要求公司提供汽车的发票和合格证才知道的,与其报案材料不一致,前后矛盾。7月,9月11月,三个说法。编造。

  5)询问日期是15年9月21日,签署日期是15年9月29日

  9、张东亮询问笔录15年11月10日

  有异议

  1)、09年5月底公司借戈晓雷的钱,还清,不属实。

  2)、之前戈晓雷存在先开车,后付款的事实,以前不构成犯罪,本次即构成犯罪,前后矛盾,陷害。

  10、行昕红证言

  有异议。

  行昕红案发时为涉案公司财务部副总监,不足以证实被告人戈晓雷的行为具备职务侵占罪的构成要件。

  11、宁鲜玲证言

  有异议,宁鲜玲证言,戈晓雷打借条拿走63万元,不足以证实被告人戈晓雷的行为具备职务侵占罪的构成要件。

  12、王炜证言

  有异议,王炜证言,库管,二网的情况,不足以证实被告人戈晓雷的行为具备职务侵占罪的构成要件。

  13、胡斌证言15年10月10日

  有异议,胡斌财务经理,其证言与事实不符。

  1)戈晓雷出具的是担保借条,并非欠条。

  2)出库单,并不能证实销售车辆。

  其证言不足以证实被告人戈晓雷的行为具备职务侵占罪的构成要件。

  14、胡斌证言15年12月4日

  有异议,1)是担保借条不是担保欠条。

  2)作为财务经理,没有出具发票、合格证、也没有入公司账,证实被告人戈晓雷并没有完全出售该车辆,更没有将该车辆抵账偿给蔡民红用以还本人债务利息

  15、王志彪证言

  有异议

  1)戈晓雷销售汽车时,他不在场。

  2)听说行昕红拿着戈晓雷打的欠条走的手续,错误。没有见欠条还是借条。传闻证据。

  16、王航证言

  有异议。与本案无关,仅仅证明戈梦思通知,只收现金,不刷卡。

  17、陶毅证言

  有异议,二网专员,证实二网程序,其证言与本案无关。二网与被告人戈晓雷的职务侵占罪的犯罪构成要件无任何关系。

  18、杨腾飞证言

  有异议,销售顾问。

  1)客户买车,真实的买车,叫过来的人,去找戈晓雷。证实,是有客户王高歌买车,并非抵账给蔡民红。

  2)其本人按照戈晓雷的交代,提车给购车人。内情不知道。无法证实被告人戈晓雷的职务侵占罪的犯罪构成要件。

  19、丁效仁证言

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